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現行法律制度對商標惡意搶注的規制不足

時間:2020-02-18 來源:政法論叢 作者:魏麗麗 本文字數:20759字

  摘    要: 商標惡意搶注有違誠實信用原則,應予規制。適用我國現行《商標法》規制惡意搶注在注冊確權、侵權救濟和法律責任承擔方面存在局限性;基于《侵權責任法》保護民事權益的范圍所限,商標惡意搶注并非均為民事侵權行為,適用《侵權責任法》難以對惡意搶注實施全面規制;以《反不正當競爭法》規制惡意搶注,可對其啟用行政調查措施,并通過法律責任承擔規定使得惡意搶注人為此承擔民事責任和行政責任,但須以競爭關系的存在和構成不正當競爭行為為適用要件,因此存在邊界限制。為有效規制惡意搶注,應當結合前述立法的功能定位選擇多元化法律規制路徑,并從明確惡意搶注商標不予注冊、規定未經實際使用的注冊商標不得轉讓、限制惡意搶注商標的請求權方面對我國商標立法以制度完善。

  關鍵詞: 商標惡意搶注; 商標法規制; 侵權責任法規制; 反不正當競爭法規制;

  Abstract: Malicious rush-to-register trademarks violates the principle of good faith and should be regulated.The application of trademark law to regulate malicious registration has limitations in registration confirmation,tort relief and legal liability.Due to the limitation of the scope of tort liability law to protect civil rights and interests,not all malicious registration of trademarks belongs to civil tort,and it is difficult to regulate malicious registration comprehensively by applying tort liability law. The application of anti-unfair competition law to regulate malicious registration can initiate administrative investigative measures and make malicious preemptors bear civil and administrative liabilities through the provisions of legal liabilities. However,the existence of competition relations and the formation of unfair competition acts are the applicable requirements,so there are boundary restrictions.In order to effectively regulate malicious registration of trademarks, we should choose a diversified legal regulation path according to the function orientation of the aforementioned legislation,and perfect the trademark law in terms of clarifying that malicious rush-to-register trademarks are not registered,stipulating that registered trademarks that have not been actually used are not transferable,and restricting the right of claim for malicious rush-to-register trademarks.

  Keyword: malicious rush-to-register trademarks; regulation of trademark law; regulation of tort liability law; regulation of anti-unfair competition law;

  商標惡意搶注是以不正當手段搶先注冊他人已在先使用商業標識的行為,其搶注他人在先使用商業標識之主觀惡意明顯,有違《商標法》第7條第1款關于誠實信用原則的規定,1而且社會危害性嚴重,應當予以嚴格規制。但在司法實踐中,可用于規制商標惡意搶注的法律依據和懲戒措施卻較為有限,以至于司法規制不力,也使得商標惡意搶注行為屢禁不止。在現行法律體系下,如何有效規制商標惡意搶注?其法律路徑何在?現有關于商標惡意搶注的研究中,有學者對商標搶注行為的正當性、合法性與否問題作以探討;2也有學者以司法規制為視角對商標惡意搶注進行研究;3還有學者對我國現行商標立法中用以規制惡意搶注的法律規范進行體系化解讀,針對其中的問題提出相應的制度完善建議。4筆者認為,《商標法》作為商標權利取得、行使與保護的法律規則和法律依據,在惡意搶注商標的授權確權以及權利轉讓和侵權救濟中理應給予全面、嚴格規制。但從惡意搶注頻發且難以有效遏制的現狀來看,適用現行商標法規制商標惡意搶注有其局限性。此局限性部分源于我國商標立法存在疏漏,有待通過制度完善予以解決;也有受制于商標法自身立法定位與立法功能方面的原因。所以,僅以商標法律制度的完善為路徑并不能完全解決惡意搶注規制問題,還有必要在商標法律之外另尋法律規制路徑,以彌補商標立法在規制商標惡意搶注中存在的制度局限性。在我國,《侵權責任法》和《反不正當競爭法》可否用于規制商標惡意搶注?相比于惡意搶注的商標法律規制,其優勢何在?是否存在適用條件與邊界限制?筆者擬在我國現行法律體系范疇內,探尋規制商標惡意搶注的有效法律路徑,對諸種路徑的利弊優劣予以分析探討,并結合惡意搶注行為的動機對我國商標法律制度的完善提出一孔之見,以期有效遏制商標惡意搶注。

  一、《商標法》規制商標惡意搶注的局限性

  (一)注冊確權中《商標法》規制商標惡意搶注的局限性

  商標惡意搶注并非法律概念,現行《商標法》也無明確的惡意搶注禁止條款。在商標授權確權階段,可通過《商標法》第4條第1款、第7條第1款、第13條、第15條、第32條等規定對惡意搶注實施一定程度的規制。具體表現為:商標的注冊申請和使用應當遵循誠實信用原則,不以使用為目的的惡意商標注冊申請應予駁回,排除基于代理、合同、業務往來等關系明知他人對商標的在先使用而搶先注冊,禁止以不正當手段對他人已在先使用并具有一定影響的商標的搶先注冊。此外,對馳名商標的復制、摹仿、翻譯,易于導致混淆或誤導公眾的商標,不予注冊并禁止使用。

  上述條款中,《商標法》第7條第1款關于誠實信用原則的規定有助于預防商標授權確權以及商標使用中違背誠實信用原則行為的發生,[1]對于規制商標惡意搶注具有較好的導向作用。但是,誠實信用原則的內涵豐富,具有高度的抽象性和模糊性,[2]其邊界不易清晰界定,在商標注冊的積極條件、消極條件以及商標異議、商標無效和法律責任承擔等具體制度中,并無相應細化的法律條款對誠實信用原則以進一步貫徹和體現,使得位居于《商標法》總則中的誠實信用原則規定在商標審查確權實踐中缺少可操作性和可執行性。若賦予商標確權機關以較大程度的自由裁量權,允許其靈活適用誠實信用原則條款以審查核準商標注冊,則易于導致商標審查授權結果的難以預期性,削弱商標確權機關法律適用的權威性和穩定性,因此不宜成為規制商標惡意搶注行為的常用條款。[3]對此,筆者認為,我國《商標法》關于誠實信用原則的規定目前更適宜作為宣示性條款適用,其在商標授權確權實踐中對具體惡意搶注行為的規制作用實為有限。
 

現行法律制度對商標惡意搶注的規制不足
 

  《商標法》第32條規定為目前可用于規制商標惡意搶注的重要條款。5該規定的適用須以被搶注人在先使用的未注冊商標取得“在先權利”或者具有“一定影響”并以搶注手段的“不正當性”為條件。其中,“在先權利”是否可以擴展理解為“在先權益”?何為“有一定影響”?如何認定搶注手段的“不正當性”?現行商標法及其實施條例對此未予明確。盡管《商標審查及審理標準》已對在先權利作出“包括應予保護的合法在先權益”的界定,6但并未明確在先權益中合法利益的范圍。事實上,并不是所有的商業標識由在先使用所產生的合法利益都受商標法保護,那其邊界如何劃分?有待商標立法予以明晰。此外,《商標審查及審理標準》對“有一定影響的商標”和“不正當手段”的判定因素雖也作出規定,但對于特定的惡意搶注行為而言,仍需要在個案中結合被搶注標識的使用時間、銷售范圍、市場份額以及申請人與在先使用人之間的關系等因素綜合考量方能作出判斷,可謂因案而異。而且,《商標審查及審理標準》在法律位階上僅為行政規章,其法律效力和適用范圍相比于《商標法》也較為有限。因此,適用《商標法》第32條規定規制惡意搶注存在著“在先權利”邊界不清晰、“有一定影響”和“不正當手段”認定標準難以統一等問題。

  值得注意的是,于2019年4月23日審議通過的《<商標法>第四次修正案》在第4條第1款中增加“不以使用為目的的惡意商標注冊申請,應當予以駁回”之規定,可以遏制不具有商標使用目的的商標惡意注冊行為。但是,該規定須以商標注冊申請“不以使用為目的”和具有主觀“惡意”雙重要件為適用條件,旨在強調商標注冊申請應當具有善意的商標使用意圖,以規制不以使用為目的的規模性商標注冊、商標囤積等非正常注冊行為。而且,該規定中的“惡意”應作何界定,商標立法并未予以明確。對此,筆者認為,結合本條款的立法目的以及“惡意”所處的具體語境分析,應將其理解為注冊申請人在主觀上不具有善意的商標使用意圖。在商標惡意搶注中,盡管搶注人具有主觀惡意,但其惡意通常指向故意攀附他人在先使用商業標識的商譽。現實當中,雖然也存在搶注商標閑置不用的情形,但無可否認的是,以與在先使用標識相同或近似的商標搶先注冊,并在商業經營中實際使用,意圖搭乘在先使用人商譽便車的實例大有存在。因此,適用《商標法》第4條第1款規定可以在一定程度上對商標惡意搶注予以規制,但基于規制對象和適用條件的限制,依然欠缺精準性和針對性。

  此外,《商標法》第13條對馳名商標的禁止搶注規定要求在先使用商標為相關公眾所熟知,《商標法》第15條規定以申請人與在先使用人具有代理、合同、業務往來等關系為前提。前述規定以未注冊商標的影響力、知名度以及搶注人與被搶注人之間的特定關系為要件,而其判定標準既不明確也難以統一,由此增加在注冊確權階段規制惡意搶注的不確定性,不合理地提高了商標惡意搶注的規制門檻。重要的是,忽視對搶注人主觀惡意要素的考量,使得商標法對于商標惡意搶注的規制難以有的放矢。筆者認為,規制惡意搶注應將對搶注人主觀惡意的認定置于核心地位,弱化對“具有一定影響”條件的認定,將知名度、特定關系等條件作為推定具有搶注他人在先使用標識主觀惡意的綜合因素予以考量。

  (二)侵權救濟中《商標法》規制商標惡意搶注的局限性

  惡意搶注人以其在先的注冊行為對他人在先使用的商業標識取得注冊商標專用權,由商標權的專有性、排他性效力決定搶注人之外的任何主體不得在相同或類似商品服務上使用相同或近似商標,由此合法阻礙在先使用人對其在先使用商業標識在原使用范圍之外的使用,對其擴大經營規模和擴展經營范圍構成限制,從而使被搶注人的合法利益嚴重受損。7對此惡意搶注行為,在侵權救濟階段現行商標法卻難以對其實施規制,也無法為在先使用商業標識的被搶注人提供權益救濟。其原因在于:

  其一,被搶注人對其在先使用的商業標識不享有注冊商標專用權。我國實行商標權注冊取得制度,商標依申請注冊經商標局核準方為注冊商標,產生注冊商標專用權,并受商標法保護。8商標使用行為本身不能自動產生注冊商標專用權。在商標惡意搶注中,被搶注人對商業標識已進行在先使用,但未向商標局申請注冊,依然為非注冊商標,不具有注冊商標專用權。而我國《商標法》僅為注冊商標提供商標專用權保護,被搶注的商業標識因未申請商標注冊而不能取得注冊商標專用權,因此無法受到《商標法》提供的注冊商標專用權保護。

  其二,商標惡意搶注行為本身不屬于商標侵權行為。商標核準注冊的直接效果為注冊人可以通過其商標專用權禁止他人未經許可對其注冊商標的使用。在商業經營中,未經許可的所有商標性使用都將構成商標侵權行為。[4]P113從中可以看出,商標侵權行為是對注冊商標專用權的侵犯,以客觀存在的注冊商標和依法取得的商標專用權為前提。在商標惡意搶注中,盡管對在先使用商業標識的被搶注人造成了嚴重的利益損害,但搶注行為指向的對象為被搶注人已在先使用的商業標識,因未經注冊而為非注冊商標,不具有商標專用權,其受損的利益并不涉及注冊商標專用權,因此不構成商標侵權行為。

  綜上分析可以看出,《商標法》通過對商標侵權行為的相關規定旨在為注冊商標專用權提供法律保護。在商標惡意搶注中,被搶注人對其在先使用標識不享有注冊商標專用權,《商標法》無法為其提供注冊商標專用權法律保護。而且,商標惡意搶注不屬于商標侵權行為,難以受到《商標法》關于商標侵權責任規定的規制,由此使得在侵權救濟階段適用現行《商標法》規制惡意搶注備受局限。

  (三)法律責任承擔中《商標法》規制商標惡意搶注的局限性

  商標惡意搶注屬于違反誠實信用原則的不法行為,但對于違反誠實信用原則的非正當行為,我國現行《商標法》并未規定具體的法律責任。法律責任規定的缺失使得誠實信用原則條款對惡意搶注行為的規制僅流于形式,難以發揮應有的實質性作用。沒有法律責任的規定不是完整的法律規范,不能真正起到規范社會生活的作用。[2]

  對于違反《商標法》第13條、第15條、第32條等規定的惡意搶注行為,商標在先使用人可以提出商標異議、請求宣告注冊商標無效以尋求法律救濟,商標確權機關通過駁回商標注冊申請、宣告已注冊商標無效等方式對其實施規制。但適用商標異議、無效宣告、不予注冊等規定的法律后果僅為商標不予注冊或者宣告已注冊商標無效,對于被搶注人因惡意搶注遭受的利益損失,以及搶注人搶先注冊他人商標的主觀惡意,《商標法》并未規定相應的賠償責任和懲罰性措施。事實上,商標惡意搶注僅為商標注冊申請和審查授權中的特殊情形,基于商標申請、審查、授權制度的性質和功能,在商標注冊申請被駁回或者宣告注冊商標無效的情況下規定商標申請人或者商標注冊人的懲戒性法律責任,對于《商標法》而言并不適宜。

  因此,依據我國現行商標立法的前述規定,搶注人除無法取得或喪失其搶注標識的注冊商標專用權之外,無須賠償其惡意搶注行為給在先使用人造成的經營受損、維權成本支出等損失,也不用承擔其它民事責任、行政責任和刑事責任。其原因在于,對違反上述禁止惡意搶注條款的行為,《商標法》沒有規定相應的法律責任,欠缺具體的懲戒條款,導致商標惡意搶注雖然為應予規制的不法行為,但實際上違法成本極低,在很大程度上放縱乃至鼓勵惡意搶注行為的猖獗。

  司法實踐中,搶注人以其搶先注冊的商標針對被搶注人的商標使用行為提起商標侵權訴訟,法院在認定其具有搶注惡意的前提下,通常會駁回其訴訟請求,但也僅限于此。例如,在廣州指南針會展服務公司、廣州中唯咨詢公司訴迅銷中國商貿公司、迅銷中國商貿公司中山店侵害其商標權糾紛案中,廣東省中山市第一人民法院審理認為,原告對其注冊商標并無實際使用,且意圖以高價轉讓與被告,其注冊商標的主觀惡意明顯,有違誠實信用原則,判決駁回原告訴訟請求。9在王碎永訴深圳歌力思服飾股份有限公司、杭州銀泰世紀百貨有限公司侵害商標權糾紛案中,最高人民法院認為,當事人違反誠實信用原則,損害他人合法權益,擾亂市場正當競爭秩序,惡意取得、行使商標權并主張他人侵犯其商標權,屬于權利濫用,其相關權利主張不應得到法律的保護和支持。10在上述判決中,法院均認定原告的商標注冊行為具有主觀惡意,違反誠實信用原則,駁回其訴訟請求。但基于商標侵權訴訟以及司法審判原理所限,法院在商標侵權糾紛審理中通常僅限于對商標侵權事實本身的認定和對原告訴訟請求作出回應。除駁回惡意搶注人的訴訟請求之外,并無判決原告(商標惡意搶注人)應予賠償被告(被搶注人)因此產生的商譽損失、律師費支出等法律責任。

  綜上所述,現行《商標法》對于惡意搶注的禁止注冊規制須以在先使用商標具有一定影響或者在先使用人與申請人之間具有特定關系為條件,對于注冊申請人主觀惡意要素考量的忽視使得《商標法》對于惡意搶注的規制在注冊確權階段失之偏頗。商標惡意搶注有違誠實信用原則,而且具有社會危害性,但并不構成商標侵權,難以適用商標侵權責任規定予以規制。而惡意搶注具體法律責任規定的缺失,使得適用《商標法》規制商標惡意搶注的局限性更加突顯。總之,基于商標法律原理以及現行立法規定所限,現行《商標法》難以對惡意搶注實施有效規制。

  二、《侵權責任法》規制商標惡意搶注的非全面性

  有學者認為,商標惡意搶注屬于侵權行為,可適用侵權責任法予以規制。11筆者對此持不同觀點,并且認為,侵權行為是侵權責任承擔的前提和基礎,商標惡意搶注并非均為民事侵權行為,適用侵權責任法難以對惡意搶注實施全面規制。具體可以從以下幾方面加以分析:

  (一)《侵權責任法》保護的民事權益的范圍

  侵權行為是侵害他人合法權利或利益的行為。侵害的“權”不僅包括民事權利,而且包括受法律保護的利益。[5]P3根據《侵權責任法》第2條第1款規定,侵害民事權益,依照本法應當承擔侵權責任的違法行為,均為侵權行為。那么,何為民事權益?其具體范圍如何界定?《侵權責任法》第2條第2款以列舉方式規定了姓名權、著作權、商標專用權等18種民事權利和民事利益,但對于民事利益的范圍僅界定至人身、財產利益程度,未予進一步明確。該規定以“……等人身、財產權益”表述,表明《侵權責任法》對其保護的權益范圍持有一定的開放性,以適應社會發展中新型民事權益的出現。

  關于侵權責任法所保護的民事利益的范圍,有學者認為,受法律保護的民事利益應具備合法性、私人性和可救濟性特征。[6]P66-67也有學者認為,侵權行為所侵害的利益應具有絕對性,任何第三人負有不得侵害的義務,且可以對抗第三人。[5]P29還有學者在前述條件基礎上進一步提出,利益應達到重大程度,輕微的民事利益不應進入《侵權責任法》保護范圍。[7]P139對此,筆者認為,民事利益是尚未被法律認可為民事權利的私法上的利益,并非所有的民事利益均受法律保護。侵權責任法在保護特定民事主體私人合法利益的同時,也應為一般民事主體的行為自由提供適度的法律空間,為確保民事主體對自身行為的合理預期,其所保護的民事利益須滿足相應的可為利益主體之外的不特定的任何人所明知或應知的條件。基于此,除具有法定性的權利外,侵權責任法保護的合法利益應當具有公開性和利益重大性,以至于為不特定的民事主體所知情和了解,也可以對抗第三人,從而在一定程度上克服其既無法律規定也難以明確邊界范圍的弊端。

  (二)在先使用人對商業標識的使用行為

  侵權行為的成立須以合法民事權益的存在為前提,在商標惡意搶注中,注冊申請人向商標局申請注冊的商標為被搶注人已在先使用但尚未注冊的商業標識,判定申請人搶先注冊他人在先使用商業標識的行為是否構成民事侵權行為的關鍵在于,在先使用人對其在先使用的商業標識是否享有受法律保護的民事權益。

  首先來看被搶注人對其在先使用的商業標識是否享有民事權利。根據《民法總則》第5章關于民事權利的規定以及《侵權責任法》第2條第2款關于民事權利的列舉,在搶注人提出注冊申請之前,如果在先使用人對其在先使用的商業標識已經享有姓名權、肖像權、著作權等前述法律規定的民事權利,則其搶注行為構成對商業標識在先權利的侵害,民事侵權行為成立,可適用侵權責任法對其規制。值得說明的是,由《商標法》第32條前半段“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利”之規定,對申請人的搶注申請,商標局應當予以駁回。若已核準注冊,在先使用人可以依據《商標法》第45條規定向商標評審委員會申請宣告注冊商標無效,同時還可以依據《侵權責任法》提起民事侵權訴訟,尋求侵權責任救濟。

  其次來看被搶注人對其在先使用的商業標識是否享有受法律保護的民事利益。在我國,商標權依注冊申請取得,使用商業標識的行為本身不能產生商標權,也不能產生法律規定的其他權利。問題在于,被搶注人對于商業標識的在先使用能否產生受法律保護的民事利益?商業標識具有區分同類商品或服務的功能,其區分功能產生于對商業標識的使用,商業標識與其指向的商品或服務之間的對應關系也只有在商業標識使用中得以建立,其商譽隨之形成,市場價值得以逐步體現。因此,商業標識的商譽價值除取決于其指向的商品或服務的質量之外,還與其使用時間、使用范圍等因素密切相關。依據前述分析,若商業標識在使用中產生一定的影響力,具有較高的知名度,為相關公眾熟知,其商譽應為符合公開性和利益重大性要件的民事利益,屬于受侵權責任法保護的合法的民事利益,對此類在先使用商業標識的搶先注冊應當構成民事侵權行為。若商業標識雖然已在先使用,但并不具有較高的知名度,無法滿足侵權責任法保護的民事利益的公開性和重大性條件,對其搶先注冊則不屬于民事侵權行為,難以適用《侵權責任法》予以規制。

  此外,在基于代理、合同、業務往來關系明知他人對商業標識的在先使用而搶先注冊情形中,實為搶注人與在先使用人特定民事主體之間發生的利益關系,不具有對抗第三人的法律屬性,不符合前述侵權責任法的保護條件,難以認定為侵權行為,《侵權責任法》無法對其實施規制。

  由上述分析可知,商標惡意搶注并不皆為民事侵權行為,需要依據在先使用商業標識的影響力和知名度判斷其中的商譽是否屬于侵權責任法所保護的民事利益,使得不構成侵權行為的商標惡意搶注行為被排除于《侵權責任法》的適用范圍之外,適用《侵權責任法》無法對商標惡意搶注實施全面規制。重要的是,還將導致商標惡意搶注的規制僅側重于對被搶注標識影響力和知名度的判斷,而忽視對搶注他人在先使用商業標識的主觀惡意和搶注手段的不正當性的考量。

  三、《反不正當競爭法》規制商標惡意搶注的優勢與邊界

  《反不正當競爭法》具有為知識產權提供補充保護的功能,知識產權法與反不正當競爭法在立法目標與保護對象方面具有相通之處。[8]在商業標識權益的保護中,《商標法》與《反不正當競爭法》呈并列關系,《商標法》以注冊商標為保護對象,確保其專用權利的行使,《反不正當競爭法》則為未注冊的商業標識提供反混淆和反誤認保護。商標惡意搶注是對在先使用的未注冊標識的搶先申請注冊,進而以其注冊商標專用權排除他人對在先使用標識的繼續使用,因此,適用《反不正當競爭法》規制商標惡意搶注不僅具有合法性,而且具有正當性。

  (一)《反不正當競爭法》規制商標惡意搶注的法律依據

  《反不正當競爭法》通過對諸項不正當競爭行為的界定以及監督調查和法律責任承擔的規定,旨在制止不正當競爭行為,鼓勵和保護公平競爭。惡意搶注的商標若使用于商業經營,將與在先使用人在生產經營中使用的商業標識相同或近似,易于產生混淆或誤認,構成不正當競爭行為,可由監督檢查部門對其實施調查,并適用其中的法律責任條款予以規制。

  第一,禁止混淆行為條款對商標惡意搶注的適用。《反不正當競爭法》第6條規定,經營者不得實施引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的混淆行為,并以列舉加兜底方式規定混淆行為的具體情形。該條款能否適用于規制商標惡意搶注的關鍵在于,惡意搶注是否屬于混淆行為,也即是否引人對商品服務來源的誤認。在商標惡意搶注中,申請人搶先注冊的商標為他人已在先使用的未注冊標識,通常為商品包裝、裝潢、企業名稱、名人姓名等,其主要功能即在于區別和標識商品服務的來源。若申請人將與他人在先使用的相同或近似的標識搶先注冊,并使用于其商業經營中,且與在先使用人的商品服務相同或類似,則必然導致相關公眾對商品服務來源的混淆,構成不正當競爭行為,可適用于本條規定。盡管注冊商標依法核準公告,具有合法的形式,但形式的合法不能成為不正當競爭行為的認定例外。

  第二,法律責任條款對商標惡意搶注的規制。《反不正當競爭法》以專章形式設置違反本法規定的法律責任。12其中,第17條規定了給他人造成損害的不正當競爭行為應當承擔民事責任以及賠償數額的具體確定;第18條針對違反《反不正當競爭法》第6條規定實施混淆行為的行政責任,包括責令停止違法行為、沒收違法商品、行政罰款、吊銷營業執照等;第26條規定了因不正當競爭行為受到行政處罰的,由監督檢查部門記入信用記錄,并予以公示。商標惡意搶注若構成不正當競爭行為,可適用上述條款關于民事責任、行政責任以及信用記錄公示的規定,使得搶注人對其惡意搶注行為付出違法成本,在懲戒特定惡意搶注行為的同時,對于社會公眾的行為也具有教育、引導和預防作用。

  司法實踐中,對于將他人在先使用的商業標識搶先申請商標注冊并進行商業使用,從而導致混淆、誤認的行為,已有法院判決構成不正當競爭行為,并承擔停止侵害、賠償損失等法律責任的案例。例如,在深圳歌力思服飾股份有限公司訴王碎永侵害商標權及不正當競爭糾紛案中,最高人民法院認為,商標權人王碎永在第7925873號“歌力思”商標的使用中,存在攀附歌力思公司“歌力思”企業字號之商譽的行為,導致相關公眾對其產品與歌力思公司生產的相關產品產生混淆和誤認,構成不正當競爭行為。13

  綜上所述,適用《商標法》規制商標惡意搶注盡管可以適用駁回注冊、宣告無效等制度規定,但缺失損害賠償、行政罰款等具體法律責任的承擔;適用《侵權責任法》規制商標惡意搶注須以個人權益遭受實際損害為條件,且僅限于民事責任的承擔;而《反不正當競爭法》基于對經營者、消費者和公共利益的疊加保護,可以援引公權力救濟,通過其中的法律責任條款使得搶注人為其構成不正當競爭行為的惡意搶注承擔停止侵害、賠償損失等民事責任和行政責任,從而增加搶注人的違法成本。基于此,筆者認為,適用《反不正當競爭法》規制商標惡意搶注確有優勢。

  (二)《反不正當競爭法》規制商標惡意搶注的邊界

  《反不正當競爭法》的立法目的在于制止不正當競爭行為,其關于調查措施和法律責任的規定僅適用于不正當競爭行為,而且不正當競爭行為的認定須以競爭關系的存在為前提。但在商標惡意搶注中,搶注申請人與在先使用人之間并非均具有競爭關系,也并非所有的惡意搶注均為不正當競爭行為,因此,適用《反不正當競爭法》規制商標惡意搶注應當存在界限,其邊界在于惡意搶注人與在先使用人之間存在競爭關系,并且利用其惡意搶注商標實施不正當競爭行為。其中,競爭關系是處于同一經濟環節的經營者之間的制約關系,由經營者生產經營的商品或服務具有替代性而發生。[9]P4不正當競爭行為是經營者在生產經營活動中,損害其他經營者或者消費者合法權益,擾亂市場競爭秩序的行為。14由此看出,競爭關系和不正當競爭行為均以“經營者”為主體要件、以“生產經營活動”為客觀條件。

  實踐中,屬于商標惡意搶注但不構成不正當競爭行為的情形主要有以下幾種:其一,明知、應知他人對商業標識的在先使用而以不正當手段搶先申請注冊,也即惡意搶注本身不構成不正當競爭行為。即使惡意搶注人與在先使用人之間存在競爭關系,惡意搶注也損害了商業標識在先使用人的合法權益,但商標注冊不屬于生產經營活動,而不正當競爭行為應當是經營者在生產經營活動中實施的行為。其二,申請人搶注他人在先使用標識,但搶注人并不從事商品的生產經營或服務的提供,也不將搶注商標使用在商品或服務上,而是向在先使用人高價兜售其搶注商標,或以商標侵權訴訟為手段獲取損害賠償。因搶注人與在先使用人不存在競爭關系,不構成不正當競爭行為。其三,搶注人與在先使用人存在競爭關系,但并不使用搶注商標于其商品或服務上,而是提起商標侵權訴訟,由法院判決商業標識在先使用人停止侵害,以此排除或限制競爭對手。由于搶注人未將搶注商標使用于其商品服務經營中,難以引起相關公眾對商品或服務來源的混淆和誤認,不屬于《反不正當競爭法》第6條規定的不正當競爭行為。

  問題在于,前述惡意搶注情形不符合《反不正當競爭法》第6條關于混淆誤認商品服務來源的規定,可否根據《反不正當競爭法》第2條關于遵循誠實信用原則和商業道德的規定,認定為不正當競爭行為呢?在拜耳消費者關愛控股有限責任公司、拜耳消費者護理股份有限公司訴李慶、浙江淘寶網絡有限公司不正當競爭糾紛案中,被告惡意搶注與原告在先使用標識相近似的商標,并通過淘寶平臺發起大量投訴致使原告產品在銷售旺季被迫下架,無法開展正常的生產經營活動。杭州市余杭區人民法院審理認為,被告惡意取得、行使商標權的行為,違反誠實信用原則,擾亂市場的正當競爭秩序,應當認定為《反不正當競爭法》第2條規定的不正當競爭行為,判決被告停止惡意投訴的不正當競爭行為,并賠償原告經濟損失70萬元。15

  筆者認為,“一般條款”具有補充不正當競爭行為列舉式規定不全面和立法滯后的功能,使得對不正當競爭行為的認定具有適度的彈性空間,以滿足對于新類型不正當競爭行為的規制需求,但其內容較為抽象概括,難以準確界定,適用中會增加法律的不確定性。為提升市場主體對自己行為的法律預期,應當對該條款進行條件性、限制性適用,以避免一般條款適用的擴張化。反不正當競爭法對知識產品的保護應限定于由客體、法益及除外領域組成的框架內進行,其中,作為客體的知識產品須具有很強的可識別性,法益應局限在相關市場范圍內。[10]反不正當競爭法的擴展保護至少應該考慮被告的主觀意圖、原被告之間的競爭關系等因素。[11]本案中,被告并未從事商品生產經營行為,難以稱之為經營者,與從事具體商業經營的原告不存在競爭關系,其實施的惡意搶注、惡意投訴盡管有違誠實信用和商業道德,但不屬于“違反本法規定”的行為,而現行《反不正當競爭法》也并未提供在具體事例之外適用“一般條款”的空間。[12]對此,可以適用權利不得濫用原則駁回原告的訴訟請求,同時,通過完善網絡服務平臺商的責任監管制度對利用搶注商標進行惡意投訴的行為予以限制和約束。審理法院對于被告構成不正當競爭行為的認定已經偏離《反不正當競爭法》的適用前提,也不符合不正當競爭行為的法律界定,有不合理擴張適用“一般條款”之嫌。

  四、我國商標惡意搶注法律規制路徑的優化

  如前所述,《商標法》《侵權責任法》以及《反不正當競爭法》均可以對商標惡意搶注實施法律規制,但對于惡意搶注的規制也都存在各自的局限性和適用邊界限制。筆者認為,上述法律在立法功能、立法定位以及法律性質方面各有不同,在規制商標惡意搶注中也各有優劣,可以根據其中的利弊選擇多元化路徑對惡意搶注實施多維度規制。無可否認的是,在分析我國現行商標立法規制商標惡意搶注確有局限性的同時,也發現其中存在的制度欠缺,有待通過立法完善以有效遏制商標惡意搶注。

  (一)商標惡意搶注法律規制的多元化路徑

  1.《商標法》規制商標惡意搶注的適用———以不予注冊、限制權利行使與保護為中心

  我國商標法以注冊商標專用權為中心,圍繞注冊商標專用權的取得、行使、限制、管理和保護為主線進行制度設計,旨在保護注冊商標專用權人利益,促使其維護商標信譽、保證商品服務質量,以此間接保障消費者利益。需要說明的是,商標法律制度通過侵犯商標權行為應予承擔相應民事責任、行政責任、刑事責任的規定,為注冊商標專用權提供法律保護,但商標侵權法律責任規定的適用對象僅限于注冊商標,未注冊商標無法獲得侵犯注冊商標專用權法律責任保護。

  在商標惡意搶注中,在先使用人未對其在先使用的商業標識申請商標注冊,不能適用商標法關于法律責任的規定獲取保護。相反,惡意搶注商標經核準注冊,通常情況下可享有商標專用權保護,而且商標法關于侵犯商標權行為法律責任的規定也無法適用于商標惡意搶注行為。因此,在商標法視域內,僅能通過對惡意搶注申請不予注冊核準、對已注冊的惡意搶注商標不提供法律保護或者限制保護方式規制惡意搶注,以此為在先使用商業標識的被搶注人提供間接性法律保護,但這有待商標法律制度的完善方能實現。

  2.《侵權責任法》規制商標惡意搶注的適用———以惡意搶注民事侵權責任承擔為中心

  《侵權責任法》通過對侵權責任構成、責任承擔方式和損害賠償范圍的規定,對侵權行為實施制裁,在保護民事主體合法權益的同時,也具有預防侵權行為發生的作用。但是,一般侵權行為的認定須以合法權利和受侵權責任法保護的民事利益的存在為前提,也須以實際損害的發生為構成要件,而且侵權責任法側重于民事主體個人利益之間的平衡與保護,其責任承擔方式也僅限于停止侵害、賠償損失、消除影響、賠禮道歉等民事責任,不涉及行政責任和刑事責任的承擔。因此,適用《侵權責任法》規制商標惡意搶注應以惡意搶注對商業標識在先使用人的權益造成損害為條件,通過搶注人承擔民事侵權責任方式對惡意搶注施以法律懲戒。

  但前提在于,商業標識通過被搶注人的在先使用已經產生較為重大的合法利益,方屬于侵權責任法所保護的民事利益的范圍。而判斷該利益是否重大的主要因素在于其為公眾所知的程度,由此會導致對被搶注標識知名度要求的強化和對搶注人主觀惡意因素考量的忽視。因此,并非所有的商標惡意搶注均可適用《侵權責任法》予以規制。

  3.《反不正當競爭法》規制商標惡意搶注的適用———以惡意搶注不正當競爭行為民事責任、行政責任承擔為中心

  《反不正當競爭法》的立法定位在于制止不正當競爭行為、維護市場公平競爭秩序,通過對不正當競爭行為的認定以及民事責任和行政責任承擔的規定,規制和預防不正當競爭行為,保護經營者、消費者合法權益和社會公共利益。對于涉嫌構成不正當競爭行為的商標惡意搶注,可以由監督檢查部門采取檢查經營場所、查詢賬簿和銀行賬戶、查封扣押財物等行政強制措施;對于認定為不正當競爭行為的惡意搶注,除承擔損害賠償等民事責任之外,還應承擔沒收違法商品、罰款、吊銷營業執照等行政責任。

  相比于商標法對于商標惡意搶注的消極、被動性規制,反不正當競爭法應屬于積極、主動性規制;較之于侵權責任法規制商標惡意搶注,反不正當競爭法通過行政強制措施和行政責任,更具法律懲戒的嚴苛性。但是,反不正當競爭法以不正當競爭行為為規制對象,適用反不正當競爭法規制商標惡意搶注,須以惡意搶注構成不正當競爭行為為條件,以搶注人與在先使用人具有競爭關系為前提。因此,并非所有的惡意搶注均可適用反不正當競爭法規制。

  (二)商標惡意搶注規制中我國商標立法規定的完善

  盡管侵權責任法和反不正當競爭法可以通過法律責任規定對惡意搶注實施制裁,但二者均有其立法目的與適用條件限制,不能對惡意搶注實施全面規制。現行商標立法為商標注冊核準和侵權救濟提供法律依據,同時也是惡意搶注商標得以存在并行使權利的法律基礎,因此,商標立法可以也應當通過制度完善為商標惡意搶注提供全面規制。基于此,筆者擬以我國現行商標立法在規制商標惡意搶注中存在的制度瓶頸為視角,為我國商標法律制度的完善提出一己之見。

  商標惡意搶注始于商標行政機關依法審查、授予搶注人注冊商標專用權,搶注人以此行使商標權,并尋求商標法給予其商標侵權救濟,但給商業標識在先使用人的合法利益造成損害,屬于以形式合法的商標權牟取實質為非正當的不法利益。筆者認為,適用商標法規制惡意搶注應當從商標權利的審查確權開始,阻止惡意搶注人取得商標權,并在其權利行使、權利救濟階段通過具體制度的完善予以限制,以構建商標法規制商標惡意搶注制度的體系化。

  1.明確規定惡意搶注商標不予注冊

  我國實行商標權注冊取得制度,注冊取得制度使商標權內容法定化、客體固定化和權利信息公示化,解決了使用取得制度由于商譽的事實性、變化性和抽象性所導致的商標權的不確定性問題。[13]但注冊制度也使得商標搶注和注而不用現象頻繁發生,[14]商標搶注是實行商標權注冊取得制度的必然產物,也是該制度的先天性缺陷所致。相比于商標權使用取得制度,注冊取得在商標確權方面具有效率和可公示化優勢,更有利于交易安全,也符合商標保護的國際發展趨勢,我國商標法應當堅持注冊取得原則。[15]P67筆者認為,實行商標權注冊取得制度既是我國商標立法的歷史傳統,也是基于其比較優勢和國際趨勢的現實性選擇,但同時應當重視對其制度弊端———易于引發商標惡意搶注行為的克服。

  鑒于商標惡意搶注在我國屢禁不止的現狀,有必要在《商標法》中明確規定“惡意搶注的商標不予注冊”。同時,將惡意搶注作為商標異議和宣告注冊商標無效的法定事由在商標法中予以規定,以使“惡意搶注商標不予注冊”規定在商標確權制度中得以一致性體現。原因在于:

  其一,《商標法》第7條第1款關于誠實信用原則的規定在內涵方面極為抽象,頗具模糊性,而基本原則正是以其模糊性實現并保障法律的靈活、簡短和安全價值,[16]P427用誠實信用原則規定補充商標立法空白,以應對社會發展中的變化,其在規制惡意搶注中無疑具有宣示和導向作用。但作為原則性條款,無限制地適用則會危及法律的安定性以及行為人對其行為法律后果的可預見性。對此,一方面,應當將誠實信用原則貫徹于商標確權、商標侵權救濟等商標立法的具體制度中,通過具體規則增強該原則性規定的明確性,以尋求嚴格規則與自由裁量的結合。另一方面,為限制對誠實信用原則條款的濫用,司法實踐中需要優先適用具體規則,[17]或者通常與具體的法律規則結合適用。但我國現行商標法并無關于禁止非誠實信用注冊申請的具體性制度規定,致使誠實信用條款在惡意搶注規制中缺失合理性適用的制度條件。

  其二,《商標法》第32條規定作為目前用于規制惡意搶注的主要條款須以被搶注商標“有一定影響”為條件。對此,筆者認為,商標惡意搶注雖具有商標注冊行為的合法形式,但實質上卻有違商業道德和誠實信用原則,與商標法保護注冊商標專用權的初衷相違背,屬于明知卻有意為之,搶注他人在先使用標識之主觀惡意明顯。因此,認定商標惡意搶注成立與否的關鍵應當在于對搶注人“主觀惡意”和使用“不正當手段”的判斷,而非對于商標知名度和影響力的認定,以此條款規制惡意搶注會引發規制重心偏移,難以有的放矢,無法實現對惡意搶注規制的全面性。

  世界范圍內,多數國家也在商標法中明確禁止商標的惡意搶注。德國《商標與其他標志保護法》于2017年修訂,其中在第8條(2)增加第10項規定“惡意申請的商標不得注冊”;英國《商標法》第3條(6)將“出于惡意或某種程度上出于惡意提出申請的商標”規定為駁回注冊的絕對理由;于2017年6月修訂的《歐盟商標條例》在第59條中保留了原52條之規定“申請人提交商標申請具有惡意行為”為注冊商標無效的絕對理由。筆者認為,上述國家在商標立法中禁止商標惡意搶注的規定值得我國借鑒,在《商標法》中應明確規定“惡意搶注的商標不予注冊”如此,可以在商標確權階段更具針對性地阻止惡意搶注,從而達到在商標權利取得的源頭和始端遏制惡意搶注之目的。

  需要說明的是,如本文第一部分所述,我國《商標法》在第四次修訂中增加“不以使用為目的的惡意商標注冊申請,應當予以駁回”之規定,旨在強調商標注冊申請應以善意的商標使用為目的。但一方面,《商標法》僅通過駁回注冊方式從反面規定商標注冊應當具有使用目的,并未將“商標使用目的”明確作為商標注冊申請的條件,致使該條款在實踐中的可執行性大為降低。另一方面,基于適用條件與規制對象所限,適用該條款難以針對性地規制商標惡意搶注。基于此,筆者認為,如果我國的商標立法有意強調商標注冊申請的使用意圖,可以借鑒美國《蘭哈姆法》第1051條之規定,將商標已實際使用或者具有真誠的使用意圖作為商標注冊申請條件,阻卻不具有使用意圖的注冊申請。同時,明確“惡意搶注商標不予注冊”,刪除《商標法》第4條第1款新增規定,以有效規制惡意搶注。

  此外,規制惡意搶注需要以“惡意搶注”語義明確、界定清晰為前提。現行《商標法》第45條雖有關于“惡意注冊”的表述,但對其含義未予以明晰,因此,有必要在《商標法》或者《商標法實施條例》中對商標惡意搶注給予界定。筆者認為,商標惡意搶注應為明知或應知他人對標識的在先使用,而以相同或近似標識在相同、類似商品服務上搶先申請商標注冊的行為。其相比于《商標法》第32條要求在先使用商標“有一定影響”、使用“不正當手段”的規定,前述界定重在強調搶注人的“主觀惡意”,而在先使用標識的影響力和知名度可以作為判斷主觀惡意的考量因素,也可以引導和鼓勵社會公眾在商標的注冊申請和使用中不斷創新。

  2.限制未經實際使用的注冊商標的轉讓

  在心理學中,動機是激發和維持有機體的行動,并將使行動導向某一目標的心理傾向或內部驅力。[18]P223分析搶注人實施搶注行為之動機,可以使得對商標惡意搶注行為的規制更加有的放矢。實踐中,惡意搶注的行為動機大致有以下幾種:第一,將搶注商標用于商業經營,搭乘在先使用商業標識的商譽便車;第二,搶先注冊卻并不使用于商業經營,而是待價而沽,用于高價轉讓以牟取利益;第三,搶先注冊卻并不使用于商業經營,以提起商標侵權訴訟方式獲取在先使用人的侵權損害賠償金,或以停止侵害責任承擔阻止在先使用人對商業標識的繼續使用。

  對于第一種情形,經核準注冊的惡意搶注商標若使用于商業經營,因與被搶注人在先使用的商業標識相同或近似,則使相關公眾對商品服務來源產生混淆、誤認,可以適用《反不正當競爭法》實施規制。

  在第二種情形中,惡意搶注商標注而不用,而是借機兜售獲利,且實踐中多以商業標識的在先使用人為兜售對象,為避免更換商業標識帶來的損失和不便,在先使用人往往被迫以高價買回被搶注標識的商標權。注而不用有違于商標法保護商標權的初衷,也與商標、商譽和商標權的產生機理相違背,為此,我國《商標法》第49條第2款做出“注冊商標無正當理由連續3年不使用可由他人向商標局申請撤銷”規定。但一方面,《商標法》第48條對“商標使用”又采取較為廣義的界定,將商標使用于商品交易文書、廣告宣傳、展覽等商業活動也視為商標使用,這就使長期未使用注冊商標于商品服務經營的商標權人可以此廣義的商標使用方式輕松規避前述撤銷條款的適用。另一方面,此規定以連續3年不使用為條件,商標權人可以相同、近似商標在3年屆滿之前再次申請注冊以免于被撤銷。此外,撤銷連續3年不使用注冊商標須由商標權人之外的第三人向商標局提出撤銷申請,主管機關無權、實際上也無力主動審查已核準注冊商標的使用情況,遑論依職權撤銷長期閑置不使用的注冊商標。[19]這將導致連續3年不使用本應予以撤銷的已注冊商標,因無人提出撤銷申請而未予撤銷,并依此行使商標權的專用排他效力,高價兜售其搶注商標。

  為遏制注而不用、兜售牟利的惡意搶注行為,筆者建議在《商標法》第42條增加規定:“未實際使用于商品服務經營的注冊商標不得轉讓”。在本質屬性上,商標權屬于私權利范疇。[20]P153商標權自由轉讓是尊重民事主體私權利處分自由的體現,但商標也具有社會公共產品屬性,[21]而且商標使用涉及商標管理秩序,基于社會公共利益對商標權的轉讓權能予以限制具有合理性和必要性,也符合知識產權法的利益平衡理論。知識產權制度安排以平衡知識產權人的私人利益與社會公共利益為基本目標,以確保公共利益為最終目標,而利益平衡是知識產權法對私權保護不可缺少的限制性機制。[22]P313此外,以實際使用于商品服務經營作為注冊商標轉讓的前置條件,可有效規制職業注標人實施商標惡意搶注并高價轉讓獲取不正當利益行為,避免大量注冊商標閑置不用、批量囤積現象,也可適度解決基于防御搶注之目的批量注冊防御性商標所導致的惡性循環問題。

  3.限制惡意搶注商標的侵權訴訟請求權

  在我國,商標權依申請注冊由國家商標局核準而取得,國家商標局是負責核準商標注冊、授予注冊商標專用權的唯一職能部門。商標授權確權行為是一種行政確認行為。[23]依據行政行為公定力理論,行政行為一經成立,不論是否合法,即具有被推定為合法的法律效力。[24]商標權一經商標局授予,非經法定機關依法定程序宣告無效,將持續具有行政行為的公定力和拘束力,也具有商標權的專用效力和排他效力。因此,在上述第三種情形中,搶注人以惡意搶注商標向法院提起商標侵權訴訟,請求在先使用人停止侵害并賠償損失,若無已注冊商標之無效宣告,則法院通常情況下應當推定惡意搶注商標有效,并支持其訴訟請求。由于我國實行商標侵權訴訟與行政無效程序雙規制,商標侵權糾紛由民事訴訟程序審理,注冊商標的效力爭議則由行政無效程序決定,二者并行分立,邊界不可逾越。因此,如果被控侵權人在商標侵權訴訟中以惡意搶注提出抗辯,則由被控侵權人根據《商標法》第45條規定申請宣告注冊商標無效,業已進行的商標侵權訴訟暫時中止,等待商標行政機關的決定或裁定以判定商標侵權行為是否成立,由此產生商標侵權訴訟中的民行交叉問題。若商標權人或被控侵權人對商標行政機關作出的無效宣告決定不滿,均可提起行政訴訟,法院在行政審判程序中對行政決定有司法審查權,可以對商標局授權確權行為的合法性作出裁判,但不得直接宣告商標權的效力,僅能判決維持或撤銷行政決定、裁定。行政訴訟經二審終審發生執行效力,若其中一方不服行政機關重新作出的行政決定,可再行提起行政訴訟。如此的民行交叉與循環,嚴重影響訴訟效率,使得商標權的效力長期處于不確定狀態,也使得當事人的權益無法得到維護,影響個案公正。

  為避免司法機關作出的商標侵權判決與商標行政確權機關的無效裁定相沖突,影響司法的權威性和穩定性,筆者認為,若被控侵權人提出惡意搶注抗辯,法院審理認為商標權人惡意搶注行為明顯,可以對其訴訟請求不予支持,判決被控侵權人不承擔商標侵權責任。采取此迂回判決既可以實現個案公正,也不違背前述的行政行為公定力理論,以及行政權與司法權的分立制衡。基于此,筆者建議在《商標法》第64條補充規定:“注冊商標專用權人起訴他人商標侵權的,被控侵權人以惡意搶注商標提出抗辯,如果人民法院認定惡意搶注行為成立,被控侵權人不承擔侵權責任。”

  結語

  商標惡意搶注是違反誠實信用原則的不法行為,且社會危害性嚴重,理應予以規制,而對于惡意搶注法律規制路徑的探討則更有必要。我國《商標法》關于商標侵權責任的規定無法適用于惡意搶注行為,僅能通過注冊商標無效宣告制度予以規制,因缺失法律責任懲戒備顯規制不力。《侵權責任法》和《反不正當競爭法》可以通過其法律責任條款使得搶注人為其惡意搶注行為承擔民事責任、行政責任乃至刑事責任,但因立法目的以及法律責任條款的適用條件所限,并非所有的商標惡意搶注行為均可以納入其中實施規制。可以說,《商標法》與《侵權責任法》以及《反不正當競爭法》在商標惡意搶注規制中各具局限性,且在規制方式和側重點方面也互有不同。因此在現行立法體系中,應當選擇多元化路徑對惡意搶注實施全方位規制。

  商標惡意搶注是實行商標權注冊取得制度的必然產物,基于注冊取得制度在商標確權中的確定性、公示性和效率化優勢,我國應當繼續實行商標權注冊取得制度,但應當通過商標法律制度的完善以有效克制注冊取得制度的先天缺陷———惡意搶注。另一方面,商標法是核準商標注冊的法律依據,理應通過立法規定的調整在商標授權確權階段阻止惡意搶先申請商標的注冊授權,為此,在界定惡意搶注的基礎上,將惡意搶注商標禁止注冊作為商標不予注冊的絕對理由是根治、杜絕惡意搶注的一劑良方。此外,動機是導致行為產生的原因,根據搶注人實施惡意搶注行為的動機因應施策,有必要限制未經實際使用注冊商標的轉讓,并在商標侵權救濟制度中對惡意搶注商標的請求權予以限制。由此,在實行商標權注冊取得制度的前提下,將商標使用貫穿規定于商標權注冊、行使、救濟保護等具體制度中,以實現商標使用與商標注冊在商標法律制度中的適度平衡,克服商標注冊制度的缺陷和不足,也是有效規制商標惡意搶注的路徑選擇。

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  [23] 杜穎,王國立.知識產權行政授權及確權行為的法律性質解析[J].法學,2011,8.
  [24]王天華.行政行為公定力概念的源流---兼議我國公定力理論的發展進路[J].當代法學,2010,3.

  注釋

  1《商標法》第7條第1款規定:申請注冊和使用商標,應當遵循誠實信用原則。
  2曹新明教授在《商標搶注之正當性研究---以“樊記”商標搶注為例》(載《法治研究》2011年第9期)中認為,應依據合法性與誠實性標準評價商標搶注的正當性,其正當性否定因素為違反誠實信用原則與侵犯他人合法的在先權利;李揚教授在《我國商標搶注法律界限之重新劃定》(載《法商研究》2012年第3期)中提出,并非所有商標搶注行為都是惡意、非法的,應當對我國商標搶注的法律界限進行重新劃定。
  3祝建軍法官在《囤積商標牟利的司法規制---優衣庫商標侵權案引發的思考》(載《知識產權》2018年第1期)中認為,用《商標法》第7條第1款規定的誠實信用原則規制囤積商標牟利行為;田曉玲、張玉敏教授在《商標搶注行為的法律性質和司法治理》(載《知識產權》2018年第1期)中則提出,商標搶注構成侵權行為,應當承擔向在先使用人返還標識和賠償損失的民事責任。
  4學者張鵬在《規制商標惡意搶注規范的體系化解讀》(載《知識產權》2018年第7期)中提出,通過建立“彌補注冊主義弊端的制度框架”,體系化地將零星分布于商標法中的規范進行整理,以適用商標法下各種規范工具應對惡意搶注行為;學者劉鐵光在《規制商標“搶注”與“囤積”的制度檢討與改造》(載《法學》2016年第8期)中認為,以初步審定公告為公示基礎的可歸責性原則和擬制權利不可轉讓原則對相應的制度體系予以改造,根除商標“搶注”與“囤積”現象。
  5《商標法》第32條規定:申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利,也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。
  6國家商標局與商標評審委員會于2016年12月制定《商標審查及審理標準》,其中指出《商標法》第32條規定的在先權利是指在系爭商標申請注冊日之前已經取得的,除商標權以外的其他權利,包括字號權、著作權、外觀設計專利權、姓名權、肖像權以及應予保護的其他合法在先權益。
  7根據《商標法》第59條第3款規定,商標權人無權禁止在先使用人對其注冊商標在原使用范圍內的繼續使用,但可以要求在先使用人附加適當區別標識。筆者認為,該規定將在先使用人對商標權人注冊商標的合法使用限定在原使用范圍內,對在先使用人擴大市場規模和經營范圍構成限制,不利于其經營發展。
  8《商標法》第3條第1款規定:經商標局核準注冊的商標為注冊商標,包括商品商標、服務商標和集體商標、證明商標;商標注冊人享有商標專用權,受法律保護。
  9參見廣東省中山市第一人民法院(2014)中一法知民初字第338號民事判決書。
  10參見最高人民法院于2017年4月17日發布的第82號指導案例。
  11田曉玲、張玉敏教授在《商標搶注行為的法律性質和司法治理》(載《知識產權》2018年第1期)中認為,商標搶注具備侵權行為的構成要件,屬于侵權行為;王蓮峰教授在《法律責任視角下商標惡意搶注的司法規制》(載《中華商標》2018年第7期)中認為,商標惡意搶注符合一般侵權行為的構成要件。
  12參見《反不正當競爭法》第四章法律責任部分的規定。
  13參見最高人民法院(2016)最高法民申1617號民事裁定書。
  14根據《反不正當競爭法》第2條規定,不正當競爭行為是指經營者在生產經營活動中,違反本法規定,擾亂市場競爭秩序,損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。
  15參見浙江省杭州市余杭區人民法院(2017)浙0110民初18627號民事判決書。

    魏麗麗.商標惡意搶注法律規制路徑探究[J].政法論叢,2020(01):113-124.
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